Silvino Vergara

La presunción de evasión fiscal: Constitucionalizado

“Interrogar como quieren la ley o los jueces es como lavarle la jeta a un burro: ¡se pierde tiempo y se gasta en jabón…!”

Elías Neuman

A partir de 2002 a la fecha se han realizado una serie de modificación a las leyes fiscales en México para que las declaraciones y avisos que presenten los contribuyentes se realicen por medios electrónicos y ya no más por papel, por tanto el 5 de enero de 2004, se implemento: “Se presumirá sin que se admita prueba en contrario, que los documentos digitales que contengan firma electrónica avanzada de las personas morales, fueron presentados por el administrador único…… o personas, cualquiera que sea el nombre con el que se les designe, que tengan conferida la dirección general, la gerencia general o la administración…” -artículo 19 A del Código Fiscal de la Federación- es decir, que siempre que un documento fiscal contenga la firma electrónica del contribuyente inobjetablemente se trata de un documento elaborado por su representante legal, sin que se permita medio de defensa para desvirtuarlo, a este tipo de regulaciones se les denomina en la doctrina presunción “iure et iure”, esto es, que no aceptan prueba en contrario, posición totalmente opuesta al principio “iuris tantum” que si admite prueba en contrario por los tribunales y eso permite que los gobernados puedan sostener, por ejemplo que se hizo un mal uso de su firma, que el documento lo elaboro otro persona, etc.

Al respeto de este tipo de regulaciones en las leyes, se ha considerado que contraviene el principio de presunción de inocencia, que define la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante tramitación del proceso … el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el “onus probandi” corresponde a quien acusa” (Caso Ricardo Canese Vs Paraguay. 31 agosto 2004), sin embargo, recientemente en el mes de enero de 2015 se publicó por la Suprema Corte de Justicia de la Nación la tesis –que aun no es jurisprudencia- que determina la constitucionalidad y viabilidad de esa disposición fiscal, es decir, que no se requiere probar por quien acusa al contribuyente –el Servicio de Administración Tributaria- que el documento electrónico lo firmó éste, sostuvo la Suprema Corte de Justicia de la Nación textualmente: “dicha presunción no impacta en la materia penal, por lo que la autoridad ministerial debe probar la existencia de la conducta ilícita relacionada con la presentación de documentos digitales por los representantes de una persona moral, ante lo cual el sujeto activo estará en posibilidad de demostrar que la conducta no le es imputable, debiéndose admitir todas las pruebas tendientes a demostrarlo…” (Primera Sala, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Enero 2015, pág. 762) De acuerdo a este texto de la tesis de la Corte, es indudable que esta reconociendo que la medida prevista en el Código Fiscal de la Federación es inconstitucional, pues si la propia Corte determina que si se pueden admitir pruebas en el proceso penal para desvirtuar la presunción que establece esa disposición fiscal, entonces, ya no es presunción “iure et iure”, estamos ante la presunción “iuris tantum”, entonces, habría que preguntarse ¿En que procedimiento si es inobjetable la firma electrónica?, lo cierto es que, si reconoce la Suprema Corte de Justicia de la Nación que si se pueden admitir pruebas, no obstante que no lo dice esa norma, surge la pregunta: ¿Por qué no declaró inconstitucional ese precepto legal?
Es evidente que el no declararlo inconstitucional es facilitar las facultades de la autoridad fiscal para perseguir a los contribuyentes por la simple presentación de sus declaraciones, cuando cita el profesor Francisco Muñoz Conde, que esto tiene un limite jurídico: “nadie está obligado a declarar contra sí mismo o aportar pruebas que lo incriminen… el derecho del acusado a la defensa, a guarda silencio, a no estar obligado a declarar o incluso a declarar falsamente, a la asistencia desde el primer momento de su detención de un abogado que le asesore,… (MUÑOZ Conde, Francisco “De las Prohibiciones Probatorias al Derecho Procesal Penal del Enemigo”, Hammurabi, Buenos Aires, 2008) El problema de esta serie de razonamientos que hoy ejercen los máximos tribunales en el mudo es que, están implícitamente ponderando la recaudación sobre los derechos de los gobernados, dándole preferencia a la recaudación –desde luego, ante la presencia de la reforma energética, disminución de ingresos vía remesas en el país, disminución del precio del barril del petróleo, etc.- ponderación tanto implícita como explicita, que la doctrina ha objetado, en voz del profesor colombiano Carlos Bernal: “La ponderación es un procedimiento irracional para la aplicación de los derechos fundamentales porque no tiene una estructura clara y en ella no existe un “ponderómetro”,… La ponderación es un concepto que los tribunales constitucionales utilizan, no para fundamentar sus decisiones, sino justo para todo lo contrario, es decir, para dar una apariencia de fundamentación a tales decisiones…” (BERNAL Pulido, Carlos “El Neoconstitucionalismo a Debate”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008) Con estas medidas judiciales estamos ante la presencia de la fundación de la presunción de evasión fiscal de los contribuyentes, contrario a la presunción de buena fe vigente en un Estado Constitucional de Derecho, o quizá estamos re-fundando el Estado Constitucional de Derecho mexicanizado.

Silvino Vergara Nava

Silvino Vergara Nava

Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana, y la Universidad Autónoma de Tlaxcala. Litigante en materia fiscal y administrativa. Profesor de Maestría en la Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla, la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla y la Escuela Libre de Derecho de Puebla.
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Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana, y la Universidad Autónoma de Tlaxcala. Litigante en materia fiscal y administrativa. Profesor de Maestría en la Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla, la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla y la Escuela Libre de Derecho de Puebla.

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