Empezaré analizando los puntos de vista que se dieron antes de que el artículo 48 de la Ley Federal  de Trabajo se reformara, en el 2012 un grupo de izquierdistas rechazó toda idea de que este artículo se limitara a pagar únicamente 12 meses de “sueldos vencidos”, ya que el motivo porque  los legisladores que impulsaron el cambio, la medida evita litigios que algunos trabajadores prolongan intencionalmente, con la finalidad de obtener más recursos de sus empleadores.

 A lo cual contrapuso este grupo de izquierdista  ya que afirman que no se podía generalizar la intensión de prolongar los juicios  ya que se dice que la mayoría de las veces esto es ineficacia de las Juntas de Conciliación.

Por ello, los trabajadores pedían  que no se les  “cargara” el costo de los procesos tardados, sino que se asignaran más recursos a las juntas para hacerlas más eficientes. Lo cual fue rechazado por el PRI  y el PAN.

Y ahora que este artículo se encuentra  en vigor ya reformado nos encontramos con el problema de que no nos especifica cómo se tendría que hacer  la cuenta exacta para calcular los “sueldos vencidos”  ya que este artículo nos señala que: 
El trabajador tendrá derecho, además, cualquiera que hubiese sido la acción intentada, a que se le paguen los salarios vencidos computados desde la fecha del despido hasta por un periodo máximo de doce meses.

Si al término del plazo señalado en el párrafo anterior no han concluido el procedimiento o no se ha dado cumplimiento al laudo, se pagaran también al trabajador los intereses que se generen sobre el importe de quince meses de salario, a razón del dos por ciento mensual, capitalizable al momento del pago. Lo dispuesto en este párrafo no será aplicable para el pago de otro tipo de indemnización o prestaciones.

Por lo anterior me surgen varias dudas y la principal ¿que podríamos entender nosotros por la palabra “capitalizable”?

Bueno al investigar sobre los términos que nos puede llevar a una solución más eficaz del pago de los sueldos vencidos me encontré con 2 distintas respuestas, las cuales me hacen pensar que este artículo no especifica como tendrían que ser los procedimientos para que se realice el pago de estos, por lo cual me voy a permitir señalar las respuesta que enseguida encontré tras mi pregunta:

1.- Este nos indica que el procedimiento a realizar tendría que ser la división del 2% entre los meses que como máximo se podrían exigir a pagar, en este caso hablamos de un máximo de 15 meses lo cual quedaría hace 2%/15= 0.1333.

Lo cual se cobraría por cada mes que el procedimiento se atrasé según un punto de vista.

2.- Viéndolo desde otra perspectiva la operación que se podría realizar pero desfavorable a mi punto de vista seria esta:
Para saber cuánto capitalizas en un mes, suponiendo que sea de un año debes realizar la siguiente operación.

Interés= (capital x tasa x 30) / 100 x 365

Supongamos que se trata del interés de un préstamo de 10000 pesos a pagar en doce cuotas.

El interés mensual que deberás considerar es = (10000x2x30)/100x365= 16.43

Es decir que todos los meses deberás asentar en tu balance este monto de interés, y de esa manera lo estás capitalizando.
Pero lo que aquí lo que nos debe alertar es cuál de estas dos operaciones fue en la que se inspiraron nuestros legisladores para hacer el cobro de los “sueldos vencidos” ya que esta incógnita se nos aclarara hasta que nos encontremos con un procedimiento que sea en base a nuestro artículo 48, ya que por lo que tengo entendido no se ha capacitado a ningún administrativo de las Juntas de Conciliación para resolver una controversia de este tipo, por lo cual al no tener conocimiento del respectivo conflicto que podría causar esta reforma me comprometo a informarlos al tener algún conocimiento concreto sobre el procedimiento que se tiene que llevar acabo.

“El Estado no crea Derecho, el Estado crea leyes,
y Estado y leyes están sometidos al Derecho”

Erich Kaufmann

El pasado lunes 17 de diciembre de 2012, se publicó la ley de ingresos para 2013 en el Diario Oficial de la Federación, incluyendo lo que se ha denominado como amnistía fiscal, sin embargo, el proyecto original presentado ante la Cámara de Diputados por el Presidente no fue previsto, -artículo tercero transitorio de la citada ley de ingresos- fue necesario que una diputada del Estado de Tlaxcala presentara la iniciativa de dicha amnistía, -Dip. Aurora de la Luz Aguilar Rodríguez- y en la exposición de motivos sostuvo; “Se establezca la facilidad para que los contribuyentes que tienen adeudos fiscales puedan liquidarlos de inmediato. Esta medida fortalecerá la recaudación del Estado, a fin de contar con más recursos para cumplir con los objetivos…” Esta iniciativa fue autorizada de inmediato sin mayor oposición, por tanto, resultó necesario que un diputado incluyera en la iniciativa del ejecutivo lo que cada seis años se prevé como un apoyo a los contribuyentes por el inicio de cada uno de los sexenios, -el programa de apoyo a los deudores del fisco en 1995, el borrón y cuenta nueva en 2001, el séptimo transitorio en 2007-  por ende, es evidente que la autoridad fiscal que planeo la ley de ingresos para presentar la iniciativa no se acordó de esta importante medida que se aplica cada inicio de gobierno y tuvo que ser una diputada de la ahora oposición para recordar esta necesidad-urgencia, medida que establece entre otros elementos, que los contribuyentes con adeudos anteriores al ejercicio fiscal de 2007, puedan pagar solamente el 20% de la contribución omitida actualizada, descontando con ello, el Servicio de Administración Tributaria recargos, multas y el 80% restante de la contribución, lo cual es una verdadera oferta para los contribuyentes morosos y con problemas jurídicos ante las autoridades tributarias.

Sin embargo, desde la partida del derecho encontramos que con esta disposición nuevamente, igual que en años anteriores, representa más que una oportunidad, en realidad se trata del reconocimiento expreso del legislador que el sistema tributario en México no funciona, que es un fracaso recaudatorio, pues el sostener que pagando el 20% representa una mayor recaudación por parte del Estado respecto a adeudos que se generaron hace más de seis años, en realidad es reconocer que existe una gran cantidad de contribuyentes morosos, y si es que existen tantos como para  tomar esta medida legislativa se debe a muchas razones, entre otras: el sistema tributario no cumple con los primeros de los requisitos doctrinarios de las contribuciones sencillez y comodidad, por tanto, si existe el anuncio gubernamental que la reforma fiscal se elaborara en el año de 2013, para iniciar su vigencia en 2014, debe hacerse énfasis a la exposición de motivos de este articulo transitorio al sostener; “muchos de ellos corresponden a créditos complejos de recuperar para la autoridad… de difícil fiscalización…” con lo cual, se manifiesta que debe modificarse sustancialmente el sistema impositivo mexicano, como es en primer término, los cinco años con que cuenta la autoridad para determinar un crédito fiscal a un contribuyente, pues resulta mucho tiempo -En Chile son tres años- tanto para el contribuyente esperar, como para la autoridad actuar. El adeudo por más de seis años y la propia amnistía fiscal, son muestra también de la inoperancia de las facultades de fiscalización y cobro de la autoridad fiscal, pues en la posición burocrática de la administración pública subsiste una función simple de justificación del trabajo, en resumen; ¡como que hago que trabajo!, en donde sin prudencia y con gran torpeza se realizan las diligencias de las autoridades fiscales sobre los contribuyentes, no para recaudar, sino para justificar y mantener el empleo, el cargo, el puesto, y por ello encontramos; empresas con cuentas bancarias embargadas -que es una pena de muerte para las personas morales-, duplicidad de adeudos y cobros, embargos arbitrarios, envió al buró de crédito a contribuyentes por sumas ridículas de adeudo, interpretaciones de la ley recaudatorias, esto, sin incluir los sobornos, dadivas y corrupción de todos los días, falta de profesionalismo y conocimiento de los cargos y atribuciones de las autoridades tributarias, como concluye Zaffaroni, juez de la Corte Suprema de Argentina: “ Si la  burocracia no tiene trabajo… se lo inventa o inventa otro y hacen siempre lo más sencillo, siguen el camino más corto y menos problemático para su existencia.” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Apuntes sobre el pensamiento penal en el Tiempo” Hammurabi. Buenos Aires. 2007) Se evidencia con esta amnistía fiscal el incumplimiento generalizado también del contribuyentes -para pagar- en general, para cumplir las obligaciones fiscales, a lo que se denomina anomia (NINO, Carlos Santiago, Un país al margen de la ley, Editorial Emece, Buenos Aires, Argentina, 1992) es decir, la cultura del incumplimiento generalizado a las normas, cultura eminentemente latinoamericana, y no exclusivamente mexicana, -pues en la cultura colonial de Latinoamérica la ley es impuesta, en la cultura antigua Europea es puesta por los ciudadanos- esto es que el incumplimiento por parte del contribuyente se presenta por razones tales como; las cargas tributarias excesivas, por el desconocimiento, el pretexto simple a no cumplir, por el destino incorrecto al gasto público, por la falta de legitimidad de las autoridades, etc. Y esto sin hacerse la pregunta: ¿Qué pensarán los contribuyentes que si cumplieron en tiempo y forma con sus obligaciones fiscales, y que incluso les pudo representar endeudamientos, quiebras, pérdida de oportunidades?

Finalmente, demuestra esta amnistía fiscal la nula función efectiva de la actividad jurisdiccional de los tribunales en este último sexenio, es decir, de la violación palpable a muchos derechos de los contribuyentes convirtiéndose en los tribunales esas garantías constitucionales en un simple pedazo de papel, –aplicación estricta de la ley, garantía de audiencia, prohibición de multa excesiva, proporcionalidad de las contribuciones, no trascendencia de las penas, equidad de los impuestos, proporcionalidad de la pena, no reformatio un pejus, igualdad jurisdiccional, etc.- pero sobre todo el acceso efectivo a los medios de defensa de los contribuyentes. Sostiene la exposición de motivos de esta amnistía fiscal: “Al esperarse una disminución en el número de juicios de aquellos contribuyentes que optaran por acogerse al beneficio contenido en la presente iniciativa” pues desde luego, ¡después de más de seis años de litigo!, esto es, la desastrosa economía pisando al derecho, como sostiene F. Savater; “los economistas saben de economía pero lo ignoran casi todo sobre soluciones” (SAVATER, Fernando, “Política para Amador, Ariel, 2010, México) con cambios que han representado esta crisis jurisdiccional, y por ello la necesidad de esta amnistía, como la denominada nulidad excepcional en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, los juicios sumarios que disminuyen los plazos de defensa de los gobernados, los costosos juicios en línea, los tribunales y juzgados auxiliares con su  lejanía de los justiciables, esto sin considerar el blindaje constitucional de todas las modificaciones impositivas del último sexenio, es decir las declaratorias de constitucionalidad del Impuesto Empresarial a Tasa única, Impuesto sobre depósitos en efectivo, Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, Impuesto Sobre la Renta, y sobre todo las injusticias y arbitrariedades a los contribuyentes medianos, pequeños y sobrevivientes, con la bandera del combate al lavado de dinero. Con todo esto es evidente que al parecer en el estado mexicano prevalece la política y no el derecho, y para resolver los problemas que genera la propia política, como lo es la política recaudatoria en la administración publica y los tribunales, encontramos normas políticas –y no jurídicas- como es la amnistía fiscal, -pues incluso de acuerdo con el articulo 28 de la constitución esta prohibida la exención de contribuciones- entonces, esta sucediendo lo contrario a las soluciones jurisdiccionales y a las conclusiones que al final de la primera guerra mundial un eminente profeso alemán sostuvo, E. Kaufmann: “El Estado no crea Derecho, el Estado crea leyes, y Estado y leyes están sometidos al Derecho” (Erich Kaufmann Die Gleichheit vor dem Gesetz, 1927), por ende, es el momento en México de la autoridad jurisdiccional, de hacer respetar los derechos de los gobernados –sobre todo con las últimas reformas constitucionales- evitar la crisis que esta presentándose en otros países como en España en donde eminentes profesores de derecho sostienen: “la política esta recuperando las posiciones constitucionales de la que fue precipitadamente desalojada y una de sus primeras operaciones ha sido la de ocupar los puestos de jueces con no juristas, sino con políticos disfrazados de juristas,… ” (NIETO, Alejandro, epílogo, ¿Qué es la constitución? Fernando Lasalle, Ariel, Barcelona, 2012) cuando no debe perderse de vista que, hoy más que nunca la función jurisdiccional no es mecánica, se requiere de juristas, no de políticos, como bien lo criticaba Luís Recaséns Siches: “Se estimaba que el juez mejor sería aquel que no fuese inteligente… que actuara como una especie de mecanismo automático… un aparato con tres ranuras y un botón o una manivela”  (“Nueva Filosofía de la técnica Jurídica” Ediciones Coyoacán. México, reedición 2012) es evidente que en un estado constitucional democrático de derecho deben de prevalecer las normas jurídicas, sobre las normas políticas, las autoridades jurisdiccionales sobre las políticas, tarea aun pendiente en nuestro país.

“Si el código es independiente de la
historia y de la experiencia de cada pueblo,
entonces, el de un país puede servir a otro…”

Ricardo Rabinovich Berkman

En días pasados tuvimos la presencia en la ciudad de Puebla del Coordinador de estudios del Doctorado Intensivo en Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina: Ricardo D. Rabinovich Berkman, doctor por dicha institución y con más de 27 libros publicados, especialista en materias de historia del derecho, derecho romano, derechos humanos y bioética, quien dictó conferencia sobre el tema:  “Las fuentes no convencionales del derecho” -Escuela Libre de  Derecho de Puebla- además de dos entrevistas sobre los derechos humanos en América Latina –argos cursa radio y comunidadconocimiento.com – el autor del libro Derecho Civil Parte General, (Editorial Astrea, Buenos Aires 2000) sostuvo respecto al tema de los derechos humanos que, no es recomendable la clasificación en generaciones de los derechos humanos –hoy reconocidas tres generaciones-  pues implicará una clasificación que se desbordará en generaciones en la posterioridad, y lo importante es que se conozcan los mismos, con el sustento del primero de los derechos humanos: El respeto a la dignidad humana. Asimismo, sostuvo que los derechos humanos son una invención de la época más que un descubrimiento, y que, con la crisis del denominado Estado de bienestar, se ha promovido la bandera –sin estar en contra de las mismas- del respeto a los referidos derechos humanos fomentando el aborto como respeto al cuerpo de la mujer, y la eutanasia como respeto a la vida digna, en muchas de las ocasiones por parte del Estado y sus instituciones, pues es más sencillo y menos costoso para el Estado que, velar por la manutención de los hijos de las madres solteras o bien, por costosos tratamientos médicos de personas que se encuentran en plena fase terminal. El también autor del libro intitulado; “Un viaje por la Historia del derecho” -Editorial Quórum, Buenos Aires,  2007-  sostuvo respecto al tema de las fuentes no convencionales del derecho que desafortunadamente los estudiantes de derechos son de los pocos estudiantes de licenciatura que  no se divierten por los conocimientos que van adquiriendo, que en lugar de valorar los estudios que obtienen, están como “carceleros” contando los días para salir de la facultad, que desafortunadamente nos hemos estancado en muchas universidades de América Latina a dictar  las clases de derecho, lecciones de derecho civil, mercantil, penal,  sin analizar la realidad  que se vive en la sociedad, como sucedió en la Argentina de la década de los setenta, en donde no obstante que se estaba ante la presencia de una dictadura, muchos de los profesores eran inmunes a la realidad que se vivía, por ello es que se debe ser menos formalista en el conocimiento del derecho, iniciando con evitar considerar al derecho como una ciencia exacta como sucedió en el derecho decimonónico, en donde lo que se dictaba eran el contenido de las leyes y su formalismo para su interpretación pero no la eficacia del derecho, por ende, es necesario analizar el alcance  y aplicación efectiva de las leyes en la realidad  de los Estados, pues precisamente estamos acostumbrados a que “si el código es independiente de la historia y de la experiencia de cada pueblo, entonces, el de un país puede servir a otro…” (Principios generales del derecho latinoamericano, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006) lo cual no es así, ya  que dependemos de la realidad de cada Estado  a pesar de  que los Estados de América Latina tengan muchas similitudes, en lo particular puede haber diferencias que no permiten aplicar las legislaciones en todos los estados y  con las mismas consecuencias, menos aun la aplicación de esas leyes en todos los países del mundo, pues depende el derecho de las costumbre de cada región, por lo cual estas costumbres regionales no deben de olvidarse en el fenómeno de la denominada globalización en las leyes, que es una característica del actual Estado pos moderno.

Artículo publicado en La Jornada de Oriente, 10 de diciembre de 2012

Leyes que no son derecho: Ley federal para la prevención e identificación de operaciones con recursos de procedencia ilícita y de financiamiento al terrorismo

“Es la ley como la lluvia:
Nunca puede ser pareja
El que se aguanta se queja,
Pero el asunto es sencillo:
La ley es como el cuchillo:
No ofende al que la maneja”

Martín Fierro

Como se mencionó ante la inminente vigencia de la Ley federal para la prevención e identificación de operaciones con recursos de procedencia ilícita y de financiamiento al terrorismo, se consideran a ciertas actividades de los particulares como actividades “vulnerables”, que deben ser reportadas cada mes por aquellos que realizan esas operaciones, por ende, se establece una lista de actividades, que cuentan con la obligación de identificar a sus clientes y usuarios, información sobre su actividad u ocupación, y recabar copia de la documentación que lo acredite, por su parte, recientemente en la unidad de inteligencia financiera de la SHCP, se manifestó que con esta ley se encontrarán con 320,000 sujetos obligados, y que; “cerca de 3,600 tipos de conductas que pudieran caer en lo que tiene que ver con lavado de dinero…” (El Economista, viernes 16 de noviembre de 2012), por ende, al seleccionar a ciertas actividades como vulnerables de la existencia de operaciones con recursos de procedencia ilícita, y con esos números exorbitantes en la comisión de delitos, encontramos que en la práctica se presentará una grave problemática por la contravención al derecho humano; la presunción de la inocencia, -artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos-  que consiste en que la carga de la prueba de la comisión del delito le corresponde a la parte acusadora, desde luego no al juez, y menos aun la carga de la prueba de la inocencia al acusado, así lo ha considerado  y juzgado la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos al considerar que sentencias como la siguiente contravienen a ese derecho humanos: “las pruebas resultaban insubsistentes por cuanto a su inocencia, no ha sido aparejado con alguna otra prueba … que demostrara su inculpabilidad…” Corte Interamericana de Derechos Humanos  (sentencia de 25 de noviembre de 2005, Caso García Asto y Ramírez Rojas, vs Perú) sin embargo, la realidad es otra, es decir el riesgo que existe es que, ante la ignorancia de la existencia y obligatoriedad de la ley, y por su parte, ante la necesidad de las unidades encargadas de su aplicación de justificar su trabajo será palpable esta contravención al principio de presunción de inocencia, como concluye Zaffaroni: “En América Latina todo sospechoso es tratado como enemigo, aunque lo legitime el derecho procesal penal” (Zaffaroni, Eugenio Raúl “El enemigo en el Derecho penal” Ediar, Buenos Aires, 2009), lo cierto es que nos encontramos con una legislación que es contraria a los derechos elementales de los gobernados, no se trata de una ley que permita el desarrollo económico del estado, sucederá lo que aconteció en el inicio de vigencia de la ley del Impuesto  sobre Depósitos en Efectivo  en julio de 2008, que las personas físicas disminuyeron sus operaciones bancarias e incluso los bancos redujeron la apertura de cuentas bancarias de personas físicas, -posiblemente por eso los bancos, hoy venden seguros, coches y hasta cacerolas-, ¿Cuál será el objetivo de fondo de esta ley?, lejos de su objetivo formal-legal señalado en la misma –proteger el sistema financiero y la economía nacional –pues es evidente que esta ley afectará como cualquier ley punitiva a los más vulnerables y a los chivos expiatorios, y no pasará nada con aquellas personas a las que efectivamente se encuentra dirigida, y menos aún a las grandes corporaciones, seguir legislando en el estado mexicano con leyes que no son derecho, es un arma de un estado de No derecho, citaba a principios del siglo XX en Alemania Adolf Merkel, “un orden impuesto por la fuerza no se convierte en un orden jurídico, sino en el momento en que se incline a su favor la mayor parte de las fuerzas morales de un pueblo.” (WELZEL, Hans, “” Ediciones Coyoacán, México, 2011), hoy ante estas leyes y la ausencia de la nueva ley de amparo, de la ausencia de la aplicación del control difuso de la constitución, de la ausencia de tribunales contencioso administrativo en todos los estados, de la ausencia de la aplicación del principio pro personae, evidentemente que los derechos humanos a un año de la reforma constitucional -10 de junio de 2011- han sido olvidados.