Silvino Vergara

El desafío del principio de resistencia constitucional y la división de poderes en México.

El desafío del principio de resistencia constitucional y

la división de poderes en México

Dr. Silvino Vergara Nava

“El poder político fundado en los derechos

es poder político legítimo.

Es autoridad legítima, tiene título para

ordenar y lo ordenado es obligatorio…”.

Josep Aguiló

 

La Cámara de Senadores, atendiendo a la inminente conmemoración de los cien años de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, por medio de la comisión especial para el diagnóstico y reflexión sobre el texto que la conforma, está llevando a cabo, en diversas regiones del territorio nacional, el Foro Nacional para la Consulta Democrática Nacional de la Constitución. El objetivo fundamental es: “Contar con un diagnóstico que sea de utilidad para el Estado mexicano y para el Senado de la Republica en particular, a fin de contribuir a determinar la prospectiva de nuestro sistema constitucional para las próximas décadas (http://consultasenado.mx/public/convocatoria).

Evidentemente, se trata de una convocatoria, por parte del Senado, donde, en principio, se observa que se cuenta con los buenos propósitos de conocer cuál es el sentir de la población respecto a nuestra Constitución; sin embargo, lo que hay que cuidar es que no sea una forma de concluir que en México se requiere de una nueva Carta Magna, que es prácticamente el único de los instrumentos jurídicos que hace falta que se modifiquen en este sexenio, pues es claro que, por donde quiera que se vea, se han modificado todos los principios que sustentaban el sistema jurídico mexicano —fiscal, administrativo, económico, aduanero, mercantil, societario, laboral, penal, etc.—, y pareciera que lo único que hace falta es una nueva Constitución de los Estados Unidos Mexicanos.

En la teoría constitucional se sostiene que una constitución es la carta de navegación para guiar los destinos de un determinado país, para lo cual se requiere que esta carta magna defina “la organización del poder y la relación del Estado con los ciudadanos y esas reglas no estén sujetas al proceso legislativo normal puede implicar ciertas garantías básicas de los ciudadanos en contra de abusos autoritarios” (Nino, Carlos Santiago, “Fundamentos de derecho constitucional”, Astrea, Buenos Aires, 2005). Precisamente por ello se debe de evitar el cambio recurrente de las disposiciones que conforman la propia Constitución, a lo que se denomina “resistencia constitucional” (Aguiló, Joseph, “La constitución del estado constitucional”, Temis, Bogotá, 2004).

¿En realidad se requiere de una nueva Constitución o, más que eso, no será que lo que se necesita es simplemente aplicarla bajo dos ejes fundamentales: a) limitando las amplias facultades discrecionales en que habita la administración pública y b) restringiendo la discrecionalidad de los jueces para que en sus sentencias no sean ellos los que indiquen cuál es el derecho que se tiene que tutelar y cual no, es decir, hacer efectivos los principios de legalidad y de división de poderes?

Es evidente que México es un sistema presidencialista en donde todas las decisiones de políticas publicas y las iniciativas de ley que posteriormente son aprobadas y entran en vigor son las propuestas por la administración publica; en realidad, no hay un poder que pueda contrarrestar o constituirse como el contrapeso de las acciones del Ejecutivo, y estas decisiones presidenciales otorgan amplias facultades discrecionales para las propias autoridades, lo que ocasiona arbitrariedad, que es un paso previo a la corrupción, por ejemplo, disposiciones como que en materia laboral las condiciones generales de trabajo se regulan conforme a la normatividad de la administración publica y no por disposiciones legislativas, que decir, de las amplias facultades discrecionales de las autoridades tributarias, desde la decisión para determinar qué bienes son susceptibles de embargo en una diligencia hasta determinar que el domicilio fiscal del contribuyente no es el que efectivamente corresponde o que, a “sano juicio” del funcionario de la administración publica, los contribuyentes realizan operaciones inexistentes con todas las consecuencias que ello representa. Esto, sin mencionar las reglas de carácter general denominadas “miscelánea fiscal”, que establecen una serie de candados, cargas y obligaciones que la propia ley no prevé para los contribuyentes, y como colofón, los criterios no vinculativos de las autoridades hacendarias que, como una santa inquisición posmoderna, determinan qué interpretaciones de las leyes tributarias y practicas fiscales no son correctas, aun sin pasar por el test de los tribunales constitucionales, es decir, aun sin que sean criterios jurisprudenciales, pero que hoy son una practica habitual ahora también para determinar, por parte de la Unidad de Inteligencia Financiera, qué actividades, a su entender, son de las obligadas en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y cuáles no.

Es claro que no se requiere de un cambio de constitución, sino simplemente aplicarla y respetarla; para ello, es evidente que el derecho de seguridad jurídica que está en la propia Constitución debería simplemente aplicarse en todas las resoluciones de las autoridades administrativas. No se requiere de cambios, se requiere de sujetarse a un principio de legalidad sustantivo donde las autoridades no puedan libremente determinar un día por la mañana que requieren, para la estadística, multar a un número determinado de contribuyentes, comerciantes o patrones, con la simple finalidad de justificar a la institución y su trabajo. Estas discrecionalidades del Ejecutivo evidencian la tesis de Giovanni Sartori, quien textualmente señala: “… defiendo la postura de que los sistemas presidencialistas son propensos a la parálisis” (Sartori, Giovanni, “Ingeniaría constitucional comparada”, Fondo de Cultura Económica, México, 2012).

En segundo término, es necesario defender a la Constitución de la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues los derechos constitucionales no están a la discrecionalidad de los tribunales en las sentencias que se dictan en los juicios de amparo o en las acciones de inconstitucionalidad. Si bien hoy la ultima voz respecto a la vigencia y aplicabilidad de los derechos fundamentales corresponde a los jueces constitucionales, esta facultad se debe tomar con la mayor seriedad posible, desde revisar el proceso en el nombramiento de quienes conforman la Suprema Corte de Justicia de la Nación hasta la técnica utilizada para dictar sus sentencias que permean en todo el sistema jurídico nacional y en todo el territorio mexicano.

Es evidente que no podemos seguir permitiendo el uso discrecional y, por ello, indiscriminado de la ponderación de los derechos fundamentales, en donde un derecho derrota a otro, pues resulta que el derecho a la salud en un caso derrota al derecho a la libertad de empresa y en otro juicio es completamente inverso. La corriente jurídica actual —el denominado neoconstitucionalismo—, que apela a estos juicios de proporcionalidad o ponderación, en realidad se trata de un control político de las decisiones jurídicas. Seguir en ese camino es contar con derechos constitucionales de papel, (García Villegas, Mauricio, “Normas de papel”, Siglo del Hombre Editores de Justicia, Bogotá, 2013), es decir, cláusulas dormidas (Gargarella, Roberto, “La sala de máquinas de la constitución”, Katz, Madrid, 2014) que despertarán cuando políticamente, y no jurídicamente, se crea conveniente.

El simple hecho de que en una sentencia constitucional un derecho sea derrotado sobre otro representa una evidente invasión de poderes por parte del Poder Judicial, que no está para crear derecho, ya que es papel del legislador, sino para decir de las partes de un juicio a quién le corresponde el derecho ya previamente determinado por el legislador. Es claro que seguir con este juego de la ponderación jurisdiccional lo que está ocasionando es la invasión de esferas de los otros poderes y, sobre todo, la ausencia de legitimidad en las instituciones jurisdiccionales, esto es, en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los tribunales y los jueces constitucionales. Claramente la discrecionalidad jurisdiccional es el pórtico de entrada de la corrupción. Los jueces constitucionales son los que deben poner el ejemplo de acatar el principio de legalidad y la división de poderes, que ya encontramos previstos en la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos; solamente nos hace falta el respeto de resistencia a la misma, para evitar que estos derechos sean disminuidos o abolidos.

Una vez que hagamos efectivas estas sujeciones a los principios de legalidad y a la división de poderes, podremos hablar de los temas que nos aquejan a todos, por ejemplo, los problemas de la exigibilidad de los derechos sociales, el derecho ambiental para las generaciones futuras, la libertad y sus restricciones, sobre todo en los avances científicos y tecnológicos; la seguridad publica, desapariciones, muertes y genocidios; los derechos a la intimidad y privacidad tributaria, informática, etc. En conclusión, en el Foro Nacional para la Consulta Democrática Nacional de la Constitución, el objetivo fundamental es valorar y hacer efectivo el respeto a la resistencia constitucional y a la división de poderes.

II

 

¿Abrogar la Constitución?

Dr. Silvino Vergara Nava

“Hay ordenamientos jurídicos estatales sin

Instituciones características del Estado de derecho,

Y hay Estados de derecho sin constituciones

democráticas”

Jurgen Habermas

Cada año, en el mes de febrero, se pone a discusión la necesidad de una nueva Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, pues si ésta data de 1917 y cuenta con un sinnúmero de reformas, modificaciones y derogaciones, es claro que no es la de origen, que se promulgó en 1917; sin embargo, en este año en particular (2016), este debate se profundiza, pues resulta que se está conformando una comisión en el Senado para determinar la viabilidad de crear una nueva Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, debido a que la actual cuenta, a decir de su justificación, con diversas regulaciones que ya no son operativas y actuales.

Si bien pareciera que tanto los partidos de izquierda como los partidos de derecha coinciden en ello, es decir, que la actual Carta Magna no es la ideal para el Estado mexicano, esto no les permite que puedan tomar la decisión de hacer una nueva y “al vapor” Carta Magna, pues la comisión en cita estará llevando sus trabajos seis meses, y lo que se requiere es la mejor meditación y discusión. Para ello, se necesita no de conferencias reservadas para unos, sin derecho a opinar de los otros, sino de propuestas, foros, congresos y mesas de debate para lograr que la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos sea la que mayor participación de la sociedad pueda tener. Claro que la historia de las constituciones en México no fue así pero, si el propósito actual del sistema gubernamental es hacer una nueva Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, el único camino para demostrar su optima creación, efectivamente democrática, es la participación de todos; sin embargo, si el objetivo es cambiarla simplemente porque está en desuso, porque tiene muchos “parches”, como lo dice una parte de las izquierdas, y porque es necesario modernizarla, como lo dicen las derechas, entonces en realidad existe un riesgo muy alto en este proyecto para la población de México y la viabilidad de nuestra nación.

El riesgo, es claro, resulta para todos: tanto para los indígenas de las comunidades más alejadas, por los riesgos de la pérdida de su patrimonio ancestral, como para los trabajadores, por la disminución de sus derechos; para los servidores públicos de cualquier dependencia del Estado, por la ausencia de estabilidad laboral; para los empresarios mexicanos, que, ante la importación de todo producto a territorio nacional, se encuentran en peligro de extinción.

Resulta palpable que en el mundo, a partir de la década de los ochenta, los derechos de los gobernados se han ido restringiendo. Podemos evidenciar que los derechos sociales en eua e Inglaterra fueron disminuyendo, lo mismo que sucedió en Chile en la época de la dictadura, así nos seguimos con todos los países de América Latina, de los cuales México no es la excepción, y en el caso de los últimos diez años en Europa, con Grecia, Portugal, España e incluso Dinamarca, donde los derechos fundamentales —también denominados derechos humanos— se encuentran en retirada, lo que evidencia que para lograr la vigencia de los derechos humanos es necesario luchar por el cumplimiento de ellos; de lo contrario, se van perdiendo drásticamente.

Es evidente que el poder mediático está permitiendo que se tenga la falsa promesa de que están aumentando los derechos humanos y de que existe un principio de progresividad de los mismos, pero desafortunadamente esto no es así: Los derechos sociales se requirieron para justificar, en un momento de crisis, la supremacía del poder del Estado, también porque fueron útiles para el poder económico, que buscaba grandes masas de trabajadores de cualquier nivel y que estuvieran sanos y capacitados, costo que absorbió el Estado Social de Derecho para ponerlos a trabajar en esos centros de trabajo. Por lo que hace a los derechos civiles y políticos, la respuesta es otra: Se requería de ellos para fomentar la paz social ante la incapacidad del Estado para brindarla, pero hoy ya no resultan indispensables, lo cual ha demostrado la actual sociedad global, tan vigilada bajo el slogan de los riesgos de la humanidad. Entonces, en estos “tiempos no jurídicos”, ¿qué se puede prever en una nueva Constitución?

Con los problemas económicos para la administración pública, se encuentra imposibilitada en brindarlos, y los legisladores, impotentes para crear leyes y políticas públicas que expandan los derechos; por su parte, el Poder Judicial, al resolver los asuntos de los cuales conoce, sobre todo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se encuentra en el dilema de la ponderación, es decir, en sentenciar qué derecho tiene mayor importancia que otro —peso especifico, como lo sostiene Robert Alexy (El concepto y la validez del derecho. Gedisa, 2º edición, España, 2004).

Sobre el papel del Poder Judicial en estos debates de preferencia de derechos, vale la pena detenerse, pues será este poder el que traduzca y haga efectivos los derechos que se encuentren en esa “nueva” Constitución; su labor será escoger entre un derecho y otro, entre seguridad jurídica y seguridad pública, entre libertades e igualdades, que no es tan fácil, al contrario, es bastante polémica esa resolución, grises y obtusas las motivaciones de las sentencias, como dice Richard Rorty: “Se necesitaría un concepto de racionalidad más fuerte… para defender la tesis de que ser racional garantiza una solución pacifica de conflictos siempre que las personas estén dispuestas a debatir sus argumentos… Emplear la palabra racional para recomendar lo que uno mismo escoge como solución de tales dilemas… para caracterizar la propia manera de llegar a una decisión no significa otra cosa que hacerse a sí mismo un cumplido” (Rorty, Richard, Filosofía y futuro, Gedisa, Barcelona, 2008).

Es claro que vivimos en una realidad en donde para tutelar derechos humanos se violan derechos humanos, como cita el profesor Ricardo Rabinovich-Berkman: “La defensa de los derechos humanos suele plantear un dilema escencial: ¿cómo luchar por ellos si se violan a la vez?… ¿realmente existen escalas entre los derechos fundamentales?… porque no tardan en presentarse aspectos subjetivos o por lo menos muy propios de cada construcción cultural” (Rabinovich-Berkman, Ricardo, ¿Cómo se hicieron los derechos humanos?, Didot, Buenos Aires, 2013).

Así, es evidente que no estamos en condiciones de poder poner en seis meses una discusión tan importante y compleja como crear una nueva Constitución, es claro que los perjudicados serán los mismos mexicanos, con la disminución de derechos. Respondiendo a las izquierdas interesadas en esa nueva Constitución, el resultado será perder aún más derechos de los que se han perdido, sobre todo en los últimos años; y respondiendo a las derechas, una nueva constitución permitirá facilitar la invasión —no inversión— extranjera en los mercados que siguen siendo aun de la poca producción nacional que sobrevive.

Además, siempre que se modifica una Constitución, por pequeño que sea el cambio, es necesario que también se modifique el sistema jurídico. La Constitución no es una ley aislada, sino que es la máxima disposición jurídica de un Estado-Nación, por ello no requiere de muchas modificaciones, así lo establece el principio de rigidez constitucional (Aguiló, Joseph, La Constitución del Estado constitucional, Temis, Colombia, 2004). Cuando se hace una modificación, hay que cambiar las leyes reglamentarias, los reglamentos, las disposiciones administrativas, circulares, normatividad; adicionalmente, capacitar al personal, modificar procesos, cambiar de denominación las dependencias, lo cual representa costos altísimos y da como consecuencia que el cambio no sea cualquier pequeñez.

Por ello, valdría la pena preguntar a los miembros de esa comisión en el Senado qué busca esa nueva Constitución: ¿derechos de libertades o derechos de igualdades? Si se trata de libertades, el sistema jurídico debe adecuarse para otorgar mayor facilidad a las personas, para que realicen las actividades que lícitamente crean convenientes; por ende, por ejemplo, habría que derogar todos los sistemas de control policial-administrativo de las autoridades fiscales, como es el caso del envío de contabilidad al SAT o el registro del iris para tramitar la firma electrónica, con lo cual se cumplen las simples obligaciones fiscales. Lo mismo se seguiría con los controles en las carreteras y aeropuertos, además de derogar la “Ley federal para la prevención e identificación de operaciones con recursos de procedencia ilícita”, por el control a los proveedores de informar respecto a quiénes son sus clientes en las actividades vulnerables, y así seguirse con tanto control administrativo que existe en todas las entidades y municipios a lo largo de la nación. En el caso del Derecho Penal, tendría que considerase un Derecho Penal más garantista y menos represivo, pero si se trata de igualdades, entonces habría que modificar el sistema tributario inverso y, por ende, gravar las utilidades de las sociedades transnacionales, los movimientos financieros en las bolsas, cambios en regulaciones de licitaciones publicas donde exista la misma oportunidad de participar tanto de las grandes corporaciones como las medianas y pequeñas empresas, olvidar entonces: “El enorme poder político acumulado por el sistema financiero. Éste poder le permitió conseguir que se rescatasen los bancos quebrados con dinero público, que se premiase a los directivos causantes de la catástrofe o que se trasladasen los costes de la crisis al conjunto de la población” (Estévez Araújo, José A. y Messina, Giovanni, La democracia en bancarrota, Trotta, Madrid, 2015): en resumen, todas estas políticas públicas que evidencian una grave desigualdad entre las personas. En el Derecho Penal, apelando a la igualdad, se deberá permitir derogar delitos que permiten criminalizar la pobreza, la clase social, el color de piel, el idioma, la religión.

Esa misma comisión del Senado se pondrá, en seis meses, a analizar para una nueva Constitución hasta dónde dejaremos las libertades constitucionales de las ciencias y tecnologías de los grandes laboratorios; estará en la palestra la pregunta respecto al limite constitucional de los medicamentos para curar a los enfermos, evitando la ingeniería genética que, por medio de la clonación y la fusión de gametos humanos con otra especie, conforme post-humanos. La misma frontera constitucional en el marco ambiental y de los recursos naturales, que ocasiona el desplazamiento de los pueblos indígenas, la creación de presas que inundan poblaciones rurales, la permisión de sembrar transgénicos, hasta seguirse con patentar vegetales y animales. En fin, un cambio de Constitución no es cualquier cosa, y estos tiempos “no-jurídicos” no son de cambio de la Constitución.

III

99 años de nuestra Constitución

 

Dr. Silvino Vergara Nava

“Un abucheo no basta. Es precisamente el flagrante

abandono del interés público, la responsabilidad

y el compromiso con la autentica democracia por

parte de los políticos lo que ha movido a gente de

todo tipo a hacer frente a gases lacrimógenos,

atomizadores pimienta, granadas detonadoras…

Indignado ante la incapacidad de los políticos…”

Greg Ruggiero

Este año cumple 99 años la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos y, en honor a este aniversario, la Cámara de Senadores tuvo el tino –o la puntada- de abrir un debate en el primer semestre de 2016 para analizar la posibilidad de cambiar la actual Constitución de 1917, asumiendo que los tiempos actuales no son acordes a la Constitución vigente.

Es lo más probable que después de tozudas discusiones, profundas disertaciones, elocuentes razonamientos, discursos decorativos de prestigiados académicos, políticos, juristas, teóricos, economistas, sociólogos, todos al amparo y el sustento económico del Estado, finalmente la modifiquen. Sin embargo, antes de modificarla habrá algunos que se opongan rotundamente a ese cambio de la Carta fundamental del aun Estado mexicano, y que, desde luego, hay más de diez razones de peso que hacen inviable no únicamente una nueva Constitución, sino a la propia comisión revisora de este proyecto.

Para iniciar sobre esta absurda inviabilidad, habría que considerar si es que el día de hoy contamos con las herramientas académicas, teóricas, jurídicas, culturales, sociales e incluso de nuestro propio lenguaje, para intentar por lo menos pensar en eso. Resulta que si hacemos memoria, para que se conformara el código civil alemán, se tardó 96 años en comparación con el francés para su institución, pues a consideración de muchos de los teóricos del siglo XIX -F. Von Savigny-, desde el propio lenguaje, es decir, el idioma alemán, no estaba en condiciones aún de contar con la creación de un código, pues era necesario hacer un trabajo que perdurara, que fuera lo más permanente posible, que los principios en que se sustente no sean modificados o corra el riesgo de que sean olvidados por las futuras generaciones (VIGO, Rodolfo Luís, ”De la ley al derecho”, Editorial Porrúa. México, 2003) Y ese es uno de los múltiples problemas que afrontar para la idea desatinada de una nueva Constitución.

Si analizamos el caso del Código Penal Nacional de Argentina, en la discusión para su aprobación se tardó más de esos seis meses propuestos para el estudio en la viabilidad de una nueva Constitución, debido a muchos debates que se presentaron, y esto solamente en una rama del derecho que es el derecho penal. ¿Qué sucederá con los múltiples temas que contiene una Constitución?, una de las discusiones de dicho Código Penal fue respecto a si la pena de prisión por más de 30 años se puede comparar con la pena de muerte, que está prohibida; de ser así, entonces las penas de prisión por mas de 30 años también estarían prohibidas. En el caso de este absurdo proyecto de una nueva Constitución, ese tiempo para tantas materias es ridículo. Lo primero que habría que preguntarse es quién propuso-impuso esa misión al Senado, qué grupos parlamentarios y con qué argumentos lo están poniendo en la palestra, pues si se trata de poner la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos acorde a la actualidad, quién y cómo analizará qué parte de la Constitución está acorde a la actualidad y qué parte no está de acuerdo con la realidad. Lo que es evidente es que el lapso de seis meses para rendir un informe y conformar una nueva Constitución es una bofetada al simple sentido común de la población. Al final, está claro que firmas de servicios jurídicos extranjeras al amparo de excesivos honorarios se encargarán de hacer el proyecto y las partituras que se leerán en esos debates del primer semestre.

Así como hay un dicho de los antiguos que dice: “Nadie sabe lo que tiene hasta que se cambia de casa”, esto es lo que sucederá con nuestra Constitución; si al final desafortunadamente la abrogan para conformar una nueva, lo que sucederá es que nos habremos dado cuenta de que hemos perdido los gobernados derechos, es decir, victorias ante el Estado y el Poder, batallas que han forjado a la nación mexicana, desde los Morelos hasta los Cárdenas serán olvidados, todo por una nueva lista pomposa de nuevos constituyentes en las marquesinas y en los libros de texto. Sucederá, como sostenía en el siglo XIX en nuestra América Latina Juan Bautista Alberdi: “Hemos querido remediar los defectos de nuestras leyes patrias… dando otras en su lugar, con lo cual nos hemos quedado de ordinario sin ninguna, porque una ley sin antigüedad no tiene sanción, no es ley… la novedad de la ley es una falta que no se compensa por ninguna perfección, porque la novedad excluye el respeto y costumbre y una ley sin esas bases es un pedazo de papel, un trozo literario…” (SPISSO, Rodolfo, R. “Derecho Constitucional Tributario”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.)

¿Cuál será la posición de los jueces, profesores, litigantes, asesores y políticos al respecto? Desde luego que en la abundante mayoría sucederá que, como vivimos una época de cambios, dinamismo y que nada es quieto, por el contrario todo fluye, como lo sintetiza en dos palabras Z. Bauman: “tiempos líquidos” (BAUMAN Zygmunt, “Tiempos líquidos”, Ensayo Tusquets, México, 2013,) la gran mayoría verá ese proyecto con optimismo, con los buenos ojos que da a veces la buena fe, la indiferencia o el propio desconocimiento, como el de algunas de las generaciones nuevas de estudiantes a los que no se les está permitiendo comprender y razonar estos problemas verdaderamente graves –y no como los debates enigmáticos que se presentan en la Suprema Corte de Justicia de la Nación como aquel que versa sobre si procede en primer término el apellido paterno o materno en el nombre de las personas- debido a que en los programas de derecho han prácticamente desaparecido las materias de sociología jurídica, lógica, filosofía del derecho, o bien, son simples mini-cursos de verano, como será la nueva Constitución mexicana, es decir, una ocurrencia de temporada.

Silvino Vergara Nava
Silvino Vergara Nava
Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana, y la Universidad Autónoma de Tlaxcala. Litigante en materia fiscal y administrativa. Profesor de Maestría en la Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla, la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla y la Escuela Libre de Derecho de Puebla.

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