Silvino Vergara

Aun hay jueces en México

“Ser gobernado significa en cada operación
en cada transacción, ser anotado, registrado,
censado, tarifado, timbrado, tallado, cotizado,
patentado, licenciado, autorizado, apostillado,
amonestado, contenido, reformado,
enmendado, corregido.”

P.J. Poudhon
Idea general de la revolución

Cuenta la leyenda que el Rey Federico II de Prusia, observaba desde su castillo los jardines, y al final del paisaje se veía un molino viejo, mando a uno de sus súbditos a proponer la compra del mismo a su dueño, y esto se negó, mando a otro de sus súbditos a amenazar con una expropiación bajo una indemnización a costo mínimo, y el dueño se negó, finalmente mando a otro súbdito anunciándole al propietario del viejo molino que, de no aceptar la oferta del Rey, la siguiente semana sería expropiado, por tanto, al día siguiente acudió el dueño del molino al castillo del rey, éste le dijo; “has aceptado mi oferta”, el pobre molinero en tanto, le mostró un papel, que el Rey leyó en voz alta ante toda la concurrencia, dicho documento contenía la suspensión de todo acto de expropiación arbitrario por el Rey. El majestad con toda su ira, expresó; “me da gusto: ¡aun hay jueces en Berlín!” (García – Pablos, Antonio, Derecho Penal, Madrid, España)

En abril de este año, la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aprobó la jurisprudencia 2a/J. 73/2013 (10a.), que establece en su rubro; “JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO DE LITIS ABIERTA QUE LO RIGE, NO IMPLICA PARA EL ACTOR UNA NUEVA OPORTUNIDAD DE OFRECER LAS PRUEBAS QUE, CONFORME A LA LEY, DEBIÓ EXHIBIR EN EL PROCEDIMIENTO DE ORIGEN O EN EL RECURSO ADMINISTRATIVO PROCEDENTE, ESTANDO EN POSIBILIDAD LEGAL DE HACERLO [MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 2aJl 69/2001” de la cual se despenden violaciones graves a los derechos de los gobernados, particularmente a los contribuyentes, patrones ante el Instituto Mexicano del Seguro Social e Instituto del Fondo Nacional para la Vivienda de los Trabajadores, previstos en los artículos 1, 8, 14, 17, 22, 23 de la constitución, 8 y 24 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

El artículo 1º. de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, en tutela de la administración efectiva de los medios de defensa, establece y regula la figura de la “litis abierta”, que permite al contribuyente presentar los agravios que no fueron formulados en el recurso administrativo, y que pueden plantear en el juicio contencioso administrativo. A partir que nació la figura de la litis abierta -década de los noventa- se ha permitido que el gobernado pueda ser tutelado de una efectiva administración de justicia, pues esto ha permitido que los agravios no formulados en el recurso ante la autoridad fiscal sean materia del juicio contencioso administrativo.

Este avance jurisprudencial principalmente y legislativo, reconoce desde la partida de la ciencia del derecho, que, el recurso administrativo, simplemente es el ejercicio de un derecho de petición, recurso que debido a su naturaleza se presenta ante la misma autoridad administrativa, además, se permite reconocer que ante la inexistencia de la segunda instancia jurisdiccional ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, como un derecho humano que prevé el numeral 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, dicha litis abierta, permite que lo no planteado en el recurso administrativo, se pueda plantear y ofrecer como prueba en el juicio contencioso administrativo.

Desde la partida de la sociología del derecho, la existencia grave de un derecho procesal fiscal o procedimental fiscal denominado “subterráneo”, es decir, aquella serie de actos de corrupción que se encuentran en las instancias administrativas que se convierten en meras trampas procesales, en el incremento de la corrupción de los servidores públicos de la administración pública estatal y federal, que los recursos se formulan por el propio contribuyente o por personas no versadas en técnicas procesales, que por tanto, la litis abierta permite salir de esa trampa procesal a los contribuyentes.

La litis abierta consiste, tanto en la formulación del agravio que le causa al gobernado, y de las pruebas que se ofrecen para demostrar su dicho, esto es parte de la tutela de garantía de audiencia, pues no puede haber: “agravio sin prueba, ni prueba sin agravio”, por ende, es el complemento uno de otro, -nexo causal- permitir la prueba sin agravio, no se manifiesta nada, y dejar el agravio sin prueba, no se muestra nada, por ello es que ambos se encuentran concatenados, por lo cual el impedir de la procedencia de las pruebas del agravio novedoso, como sucede con la jurisprudencia en estudio, es hacer nugatoria la existencia del agravio novedoso, y esto lo que ocasiona es un retroceso a los derechos de los gobernados.

Esta jurisprudencia, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es un criterio regresivo, que esta por ende, disminuyendo los derechos de los gobernados, en contravención al denominado principio “de progresividad de los derechos humanos”, que consiste en que, es obligación del Estado que se tomen las medidas, mecanismos y políticas necesarias para permitir una mayor amplitud y apertura a los derechos de los gobernados, en resumen; “sólo puede ingresarse para ampliarlo y mejorarlo, nunca para restringirlo y menos aun para suprimirlo” (Squella, Agustín “Derechos Humanos: ¿Invento o descubrimiento?” Editorial Fontamara, México 2013).

Así, estamos ante una evidente violación al principio de progresividad con esta reciente jurisprudencia emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, -dos votos disidentes y honestos: de los Ministros Margarita Beatriz Luna Ramos y Sergio A. Valls Hernández- la consecuencia es: sentencias arbitrarias a favor del fisco, con la afectación económica, jurídica y social de los gobernados, el incremento en la desigualdad, y como consecuencia la potencialidad de: la delincuencia y las actividades ilícitas, sobre todo la corrupción administrativa, pues esta dando señales esta jurisprudencia de un claro estímulo para que se “arreglen” los asuntos fiscales en la instancia administrativa tan corrompida, gris y obtusa, como que, se olviden de las instancias jurisdiccionales que con estas técnicas jurídicas rebuscadas, permiten la nulidad de la justicia y no de las resoluciones administrativas, aislar al litigante y premiar al “coyote”, acabar al contribuyente y premiar al deshonesto, estamos dando, con esta jurisprudencia, un paso firme al Estado “Preventivo” (Huster, Stefan. “Terrorismo y Derechos fundamentales”, Fontamara, México 2013) es decir, el que se justifica la recaudación arbitraria en aras de la seguridad pública, más patrullas, más fuerza, más vigilancia, menos libertades, más recaudación arbitraria, que en voz de Oscar Vilhena Vieira: “Es blando con los poderosos, insensible con los excluidos” (“El derecho en América Latina” Siglo XXI, Buenos Aires, 2011), tratando por ende, a los gobernados no con el principio previsto en el articulo 1 de la Constitución mexicana: “el respeto a la dignidad humana”, pues en realidad al hacer nula la litis abierta, se le esta tratando al contribuyente como “cosa para recaudar” cuando es claro que en las políticas publicas recaudatorias de las autoridades fiscales, así como los ministerios públicos tiene metas para consignar, las autoridades fiscales tienen metas para recaudar, por ende, no hay contribuyente cumplido, no hay procedimiento de fiscalización sin observaciones, no hay visita domiciliaría sin crédito fiscal, sea esta legal o ilegal, esto es lo de menos, se esta perdiendo de vista el marco de los derechos humanos.

En resumen, se requiere de la modificación de la jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en estudio, pues no es del ámbito jurídico, atiende a otras razones, extra jurídicas, aquellas que condena G. Radbruch en donde; “la injusticia extrema no es derecho”, (RADBRUCH, Gustav. “Introducción estudio del Derecho”, FCE, México) por ende, es procedente su modificación, no es esta la instancia para ello, pero si para concienciar al juzgador, para patentizar aquella leyenda decimonónica; “aun hay jueces en Berlín” esperemos expresar; “aun hay jueces en México”.

Silvino Vergara Nava

Silvino Vergara Nava

Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana, y la Universidad Autónoma de Tlaxcala. Litigante en materia fiscal y administrativa. Profesor de Maestría en la Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla, la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla y la Escuela Libre de Derecho de Puebla.
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Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana, y la Universidad Autónoma de Tlaxcala. Litigante en materia fiscal y administrativa. Profesor de Maestría en la Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla, la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla y la Escuela Libre de Derecho de Puebla.

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